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中国网络争议案件管辖规则的重构
作者:省法院民三庭 张小燕 孙尚鸿  发布时间:2016-11-21 16:56:48 打印 字号: | |

一、引言

有关涉网案件管辖权的确定问题,是近年来我国理论研究和司法实践中一个备受关注的问题。在理论研究中,学者从不同角度就互联网等网络技术的发展给管辖权所带来的挑战及其应对之策等问题进行了研究,其中也不乏一些认识较为深入的研究成果。但整体而言,学者们的理论研究存在着两大误区,一是过于注重网络自身特性和传统管辖规则自身规定的局限性,没有将分析问题的注意力放在更为实质的如何实现涉网案件场所化的分析之中;其次是因出于对互联网的超国界性及虚拟性等特征的认识,而忽视了涉网争议案件所可能具有的国际性,往往将国际性网络争议案件管辖权的确定和国内网络争议案件管辖权的确定混为一谈,由此难免混同了国际民商事管辖规则和国内民商事管辖规则的适用范围,并不可避免地形成某种错误认识。

前文述及,涉网案件管辖权的确定过程,实际上是实现争议案件场所化的思维认识及逻辑推理过程。这一逻辑推理过程可区分为两个不同的渐进阶段,首先是依据一定的标准及相关考虑因素,将所涉网络争议案件与某特定法域结合起来,并进而援引国际民商事管辖规则以实现国际管辖权冲突的解决与协调;第二步是在确定受案法院所属国法院享有管辖权的基础上,援引国内民商事管辖规则实现争议案件的进一步场所化,这第二个阶段所解决的是受案法院所属国国内管辖权的划分,虽然可确保争议案件管辖权的最终实现,但其本身对受案法院所属国管辖权的行使及其国际民商事管辖规则的援引并无影响。需指出的是,在多法域国家,这所谓的国家可能只是一种法律术语,而事实上可能是指该国内有着独特法律制度的一个区域范围或领土单位,即法域。

具体到有关涉网案件管辖权的立法和司法实践,我国目前并无有关涉网案件管辖权确定问题的特殊立法,而传统有关确定国际民商事案件管辖权的规定又颇为原则,就用以确定较为复杂的涉网案件管辖权问题而言,此种只重视受案根据而不重视平衡与协调等管辖价值之实现的颇为单一的管辖规则体系,如果就方便受案法院确立管辖根据而言,尚有其值得肯定之处,而就场所化目标的实现而言,该种只重规则不重方法的立法规定,显然存在立法功能缺失的问题。[1]

就涉网案件管辖权的司法实践而言,虽然相关判例还较为丰富,但分析起来仍主要集中于网络著作权纠纷与域名争议等知识产权领域,由最高人民法院为应对互联网的利用与发展给传统管辖规则所带来的挑战而作的两个司法解释,也分别是为了方便网络著作权和网络域名纠纷的解决而发布的。至于其他领域甚至是有关电子商务管辖权的司法实践,则相对较少。而且,由我国法院所受理的涉外网络争议案件,除了极少数的例外情形,基本上都是由外国权利请求人起诉我国当事人的争议。此外,我国受案法院在确定涉网争议案件管辖权问题时,似乎还没有充分意识到网络自身特色及涉网案件的场所化问题,其分析问题的思路基本上就相关管辖规则的直接援引与解释,特别是就管辖规则的援引还往往存在有关法律渊源及其效力范围的问题,不少受案法院就涉外网络纠纷确定管辖权时会径直援引国内管辖规则,而往往置上位的国际民商事案件管辖规则于不顾。

在上述分析的基础上,下文就我国有关涉网案件管辖权问题的立法和司法实践简要地加以评析,以期对我国未来的立法和司法实践有所裨益。

 

二、相关立法和司法实践剖析

我国有关国际民商事案件管辖权的规定主要体现在《民事诉讼法》第243条至第246条之中,其中第243条是有关合同或者其他财产权益纠纷特殊管辖权的规定,第244条是有关协议选择管辖的规定,第245条是有关接受管辖的规定,而第246条是有关三类特殊合同争议由我国法院享有特殊管辖权的规定。此外,《民事诉讼法》第22条有关住所地或经常居住地法院享有一般管辖权的规定,根据该法第243条及237条的规定,同样适用于涉外民商事案件管辖权的确定。另据该法第237条的规定,对上述条款所没有规定的争议或其他情形,可以适用该法第二章有关国内管辖规则的规定。其中第243条之规定可谓是条最集中、最宽泛,也最有机会得到适用的规范,该条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。[2]

尽管我国相关立法并未区分合同、侵权和知识产权等不同争议类型,而构建合理的国际民商事管辖规则体系,但为了方便论述并对未来立法和司法实践有所贡献,下文将分别从合同、侵权等不同方面,对我国有关涉网案件管辖权问题的立法和司法实践初步予以剖析。

(一)一般管辖权确定问题

在对不同类型争议案件行使管辖权的特殊管辖根据加以评析以前,首先有必要就一般管辖权的确立及其所涉网站在确定管辖权之中的地位予以分析。由被告住所地法院行使一般管辖权,通常是受案法院就国际民商事案件确立管辖权时最没有争议的管辖根据。然而在涉网争议解决中,由于互联网等网络技术手段的虚拟性,使当事人的身份地位有时难以得到确定,相应地所谓被告住所地法院管辖权的行使自然地受到质疑。而与此相反,相关网站或网络服务器的持续存在,则有可能成其为当事人比较固定也较易得到确定的存在形态,由此有可能提出能否以网站或网络服务器的持续存在为管辖根据的疑问。

前文述及,网站的存在或可登录性一般而言因为与相应法域之间并无较强的地域联系,或缺乏一贯地从事商业活动或类似活动的足够证据等方面的原因,在其他国家并不具有据以确立受案法院一般管辖权的地位。在我国立法对此未予明确认可的情形下,自然也不能成其为受案法院确立一般管辖权的根据。

问题是能否以所涉网站的可登录性为根据而据以确立受案法院的特殊管辖权呢?从前文有关确定涉网案件管辖权的理论评析及其欧美诸国管辖实践的比较分析中,我们不难得出结论认为,仅仅是网站的可登录性通常并不足以确立受案法院就所涉争议案件的管辖权,这在我国的司法实践中也不会存在什么疑问。然而,如果某网站自身被冠以某种特定的域名,或者当事人积极地利用网站而在全球或某特定的法域从事电子商务活动或其他网络信息传递行为时,当事人积极主动地利用互联网从事一定网络行为的主观行为目的或客观行为效果,则有在实现网络争议案件场所化并进而确定管辖权的分析中,予以考虑的一定程度的合理性。虽然,因为此时受案法院确立特殊管辖权的根据,常伴以其他诸如合同缔结地、合同履行地、侵权行为发生地等考虑因素的原因,所涉网站的可登录性往往并非受案法院据以确立管辖权的唯一根据,由此在管辖根据上似乎并不具有什么特殊的意义。然而,就实现涉网争议案件的场所化分析,特别是就确保管辖权行使的合理性而言,对所涉网站自身特性的考察并非毫无意义。在我国立法和司法实践尚未就网站的自身属性,及其当事人对争议所涉网站的利用程度,在管辖权确定中的地位予以确定的情形下,在未来理论研究和司法实践中对该问题适当地加以关注应该是有其积极意义的。否则,在当事人以有关网站在全球范围的可登录性而对我国受案法院的管辖权提出抗辩时,难以表明我国受案法院确立特殊管辖权的合理性及其正当性,因之最终可能进一步影响到有关判决的域外承认与执行。

在网络技术背景下,网络架构及网络法律关系的虚拟性和发散性特质,往往使网络使用者不太关心或不能合理知晓网络行为人住所或营业所之所在,相反当事人所关心的往往是所涉网站的相对存在,及其当事人对某一网站的持续拥有或利用程度。由此自然会提出此种特殊形态的相对存在,能否取得电子营业场所或分支机构的地位,从而成其为受案法院确立管辖权之根据的疑问。而如果电子分支机构或营业场所的概念有可能得到未来立法和司法实践的认可,无疑还存在可以其为一般管辖根据或是只能作为特殊管辖根据的问题。与此相关,因为网络架构及网络信息传递的特殊性所决定的,网络服务商在涉网争议解决中所处的特殊地位,使得网络服务商自身之所在及其对所承载信息的知悉和支配程度,对受案法院管辖权的确定不可避免地会有所影响。首先是该如何确定网络服务商的责任形态及对所控信息内容的责任地位;其次,网络服务商之所在及其对所承载信息的不同知悉和支配程度,就确定管辖权而言有何具体影响。特别是能否以网络服务商之所在作为确立所控争议案件的管辖根据?网络服务商对所控信息的不同知悉和支配程度,在确定共同被告当事人的分析中有何特殊意义?有关网络服务商之所在及其对承载信息的知悉和支配程度的分析,在实现涉网争议案件场所化的过程中,居于第一位阶分析要素的地位,或是在并不直接以网络服务商为第一责任人或主要诉讼当事人的诉讼中,往往仅具有补充性的意义?在关涉网络服务商责任承担的案件中,能否将争议案件所涉所有当事人视为一个整体而作为复合当事人处理?起因于同一争议事实的各诉讼程序互为关联诉讼或诉讼竞合?

如上所述诸如此类有关涉网案件一般管辖权问题的质疑,无疑是构建和完善我国未来国际民商事管辖权立法和司法规则体系应有所考虑的。

(二)涉网合同案件管辖权的确定

我国立法并未注意到商事合同与消费者合同之不同,而如欧美诸国一样就相应的管辖规则加以区分。从前文有关欧美诸国的司法实践之比较,特别是从《布鲁塞尔民商事管辖权规则》和海牙《协议选择法院公约》等国际统一立法实践分析,我国有关合同争议管辖权的立法规定在结构框架及内容上确有尚待改进之处。

从《民事诉讼法》第243条及第244条的规定分析,除了被告住所地法院可就涉网合同争议案件行使一般管辖权之外,当事人协议选择的法院及合同缔结地或合同履行地法院,亦可就涉网合同争议案件行使管辖权。

1.协议选择

《民事诉讼法》第244条明确认可,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。因为我国并不就商事合同与消费者合同管辖权的确定问题加以区分,由此该条规定显然既适用于商事合同管辖权的确定,也适用于消费者合同管辖权的确定。该条有关协议选择法院有效性的要求主要体现在两个方面,首先是形式上必须采用书面形式,其次,在协议选择法院的合理性上,要求所选择的法院与有关合同争议之间存在实际联系。

首先是有关书面形式之要求的问题,因为我国《合同法》第11条明确认可电子数据交换和电子邮件等数据电文的形式,由此在电子商务领域并不会存在什么太多的问题。只是我国立法因对数据电文的方式估计不足,而无有关数据电文确定性要求的进一步规定的问题,值得引起理论研究和司法实践部门的注意。笔者以为,在我国未来立法或司法实践中,当如《布鲁塞尔民商事管辖权规则》、海牙《协议选择法院公约》及《联合国国际合同使用电子通信公约》等有关国际统一立法,充分借鉴《贸易法委员会电子商务示范法》第6条的规定一样,要求该项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,则更能顺应电子商务合同形式要件的要求。

此外,因为我国立法并无有关消费者合同往来中协议选择法院问题的特殊规定,因之有关通过格式合同条款协议选择法院的问题,更应引起理论研究和司法实践的重视。否则电子商务往来中消费者,则可能因为合同所载管辖权选择条款,要求一切争议应该在商品或服务提供者一方所在地法院审理的原因,而实际上等同于被剥夺了有效寻求诉讼救济的机会。特别是当消费者无需阅读该格式合同所载管辖条款即可缔结合同,或者该种合同条款很容易被消费者所忽视时,该种合同条款的效力往往颇值怀疑。而在我国立法中,虽然《合同法》第39条及第40条存在有关提供格式条款的一方,应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款的要求,及其提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定,但该种条款规定显然是就实体权利而言,并不调整管辖权确定及法律选择问题。就确定法院选择协议的效力来说,该种条款的价值仅在于通过法律选择过程而可就法院选择协议的实质有效性间接地加以调整。

其次是有关法院选择协议的关联性或合理性问题,即要求所选择的法院应该与案件争议之间存在实际联系。有关所选择法院与争议案件之间是否应该有所关联的问题,各国所持的立场历来不甚一致,如果对协议选择法院的范围不加限制,存在助长一方当事人不当地挑选法院而使对方当事人陷于不利境地的可能,而如果限制过于严格,则又有可能阻碍当事人选择法院价值的实现。在海牙国际私法会议议定《协议选择法院公约》的过程中,该问题也曾是一个引起激烈争论的问题,最终所形成的公约案文,并没有明确地要求所选择的法院应该与争议案件之间存在关联性,但是公约允许判决的承认与执行国可予以声明,从而排除有关判决结果的承认或执行。问题是我国立法中所谓的实际联系该如何加以理解,特别是假如案件其他方面与所选择法院所属国之间并无联系,而当事人又选择适用该国法时,此种法律选择条款对管辖权的确定到底有何意义。

综上所述,我们不难注意到,我国立法有关协议选择法院的规定所存在的问题较多。首先是没有注意到商事合同与消费者合同之间的区别;其次是有关数据电文的形式要求也有待进一步加以充实;第三是忽视了格式合同在国际民商事往来中广泛采用的意义,在涉网消费合同争议解决中,法院选择格式条款的存在更具有普遍性,而点击合同与拆封合同将成为电子消费合同的主要类型;第四,我国立法并未明确协议选择法院是否具有排他性,虽然《布鲁塞尔民商事管辖权规则》和海牙《协议选择法院公约》都规定,除非当事人另有相反的明确规定,该种法院选择条款应该具有排他性,但是在各国的立法和司法实践中这仍是个分歧甚大的问题;第五,我国立法缺乏有关协议选择法院条款实质有效性的规定,特别是缺乏在当事人就法院选择条款是否存在、形式要件是否有效等问题出现争议时,有关形式要件有效性法律适用问题的规定。笔者认为,就上述有关问题之解决,海牙国际私法会议较近议定的《协议选择法院公约》之中的规定,值得我们充分予以借鉴。

2.合同缔结地或合同履行地

将合同缔结地和履行地同时确立为管辖根据的实践并不普遍,在大多国家并不认可合同缔结地在确定管辖权之中的地位,《布鲁塞尔民商事管辖权规则》和海牙国际私法会议所曾经形成的公约案文,也仅确认了合同履行地在确定管辖权之中的重要性。在传统合同争议中,虽然合同缔结地往往与案件争议事实联系不大,有关合同缔结地的认定标准在各国也会有所不同,但是因为通常较易得以确定的原因,实践起来不会有太多的疑问。然而在网络背景下,在合同缔结地往往难以得到确定并存在太多偶然性的情形下,该因素与合同的履行及其与案件争议事实之间往往没有任何联系或者联系甚微,可能只是当事人在履行过程中利用计算机等网络设施所偶然结成的一个因素,由此将其作为确定合同争议案件管辖权根据的合理性进一步受到质疑。在我国未来的立法和司法实践中,必然会面临着是否继续认可合同缔结地在确定涉网合同争议案件管辖权之中的地位的问题。

将合同履行地确立为确定合同争议案件管辖权的根据,是国际社会的普遍实践。然而,合同履行地具体认定起来有时也不无困难,[3] 在当事人就合同履行地约定不明或者存在多个履行地的情形下更其如此。由此,在实践中便存在争议债务履行地、货物或服务的交付提供地、主债务履行地及当事人所约定的债务履行地等不同的债务履行地认定标准及主张。我国立法实践中此种颇为宽泛的债务履行地在实践中到底该如何理解,无疑是案件争议当事人颇为关心的一个问题,该种就债务履行地不加限制的标准,在电子商务往来中的应用无疑会存在更多的不确定性。前文述及,在海牙国际私法会议1999年日内瓦圆桌会议和2000年渥太华专家会议上,为了方便债务履行地的认定,曾将电子商务合同区分为,在线缔结但全部或部分地离线履行,和在线缔结并完全在线履行的两大类,并认为在后一种合同类型中,无论是合同缔结地、合同履行地抑或是合同行为地点都不适宜作为确定管辖权的根据。[4] 不过,海牙2001年公约案文并未就在线履行合同确立特殊的管辖规则,而是尽量保持了技术中立。

在电子商务合同履行中,因为电子化的商品或服务履行地认定上的困难,也出于就商业利益集团及消费者利益集团等不同利益群体相关利益的考虑,有关来源国标准和目的国标准的论争曾异常激烈。从《布鲁塞尔民商事管辖权规则》和海牙国际私法会议的两次公约草案有关商业合同管辖权的规定分析,似乎这种争论就确定管辖规则本身而言并无实质意义。不过,二者在有关消费者合同管辖权确定问题的规定上,显然认可了目的国标准的优先性而确认了消费者住所地或惯常居所地法院的管辖权,只是作为平衡,要考虑对方当事人相应行为的针对性。

由此分析起来,我国目前有关合同履行地管辖根据的规定,因为缺乏就实现场所化的依据及相关因素的考虑,在电子商务争议解决中必然存在有关债务履行地认定上的困难。此外,因为我国立法并未考虑到消费者的特殊利益,而就消费者住所地或惯常居所地法院的管辖权予以确认的原因,在实际争议解决中无疑会给消费者带来债务履行地认定上的繁重负担,甚至剥夺消费者寻求诉讼救济的可能。当然,仅以某些履行因素为依据而不考虑对方当事人自身行为的针对性,即就对方当事人取得管辖权,也不符合管辖权确定中利益平衡的需求。与此相关,因为我国立法在协议选择法院这一考虑因素之外,并不注重当事人商事行为目的及其主观能动性的原因,就涉网消费合同管辖权的确定而言,无疑面临着太多的问题。在网络背景下,消费者已享有远非昔日之可比的选择权,而且也往往是消费者自己主动地寻求交易机会,如果完全不考虑对方当事人的主观行为目的及其对互联网的利用程度,也不考虑对方当事人就商业行为范围所作的声明或要求,仅以合同履行地这一考虑因素即取得管辖权,就对方当事人而言该种管辖权的行使可能缺乏相应的可预见性。尽管在网络地域识别技术已日渐成熟的今天,可以对方未采取相应技术手段积极加以识别,或未尽到合理谨慎的处理义务等原因,而可就行使管辖权的正当性加以辩解,但是如果消费者身份披露不实,或者故意隐瞒自己的真实身份,或者采取技术手段绕开对方地域识别技术的限制,则完全不考虑当事人主观行为目的和消费者特殊利益,及其有关当事人利益平衡分析要素的管辖权认定标准,必将因涉网消费者合同的迅猛发展而日益面临来自不同方面的冲击与挑战。

(二)涉网侵权案件管辖权的确定

我国有关侵权行为管辖权的规定,与大多国家的实践较为一致,亦确认了侵权行为地管辖规则。虽然《民事诉讼法》第243条并未就侵权行为地的确切含义加以界定,但最高人民法院关于《民事诉讼法》第29条所规定的侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地的解释意见,无疑同样适用于就涉外民商事案件侵权行为地的解释之中。问题是在涉网侵权案件中,因为网络架构及网络法律关系的虚拟性和发散性等方面的特征,使有关侵权行为实施地和损害结果发生地的认定往往都比较困难。

首先是在涉网侵权之争中,所控信息的发布者或上传者等责任人的自然身份地位往往难以确定,较为明显的存在往往是载有所控信息内容的网站或网络服务商,由此必然提出能否以所涉网站的可登录性为依据,而以相关网站的登录访问地为侵权行为地的疑问。前文述及,互联网等网络技术手段的超国界性和虚拟性等特征,决定了在信息发布人不采取任何技术手段对可登录范围有所区别的情形下,世界范围内的任何地点都有可能登录访问该所控信息内容,由此虽然相应管辖权的行使因为缺乏足够可预见性及普及性影响的原因而饱受质疑,但是法国和澳大利亚法院在著名的雅虎案及古特尼克案等案中,[5] 显然认为相关网站的登录访问地即为侵权后果发生地。这些法院在判案中虽受到特别是来自于美国当事人所极力主张的,信息来源地及单一侵权规则的挑战,但是仍承继传统认可了损害后果发生地及复合侵权的管辖规则。从我国最高人民法院有关网络著作权与域名纠纷所作的司法解释,确认可以发现侵权内容的计算机终端等设备所在地为侵权行为地的司法实践分析,我国亦不否认以网站登录访问地为侵权行为的可能性。

其次,涉网侵权案件往往涉及信息发布者、网站持有人及网络服务商等不同的责任主体或关联当事人,特别是在难以确定信息原初发布者身份的情形下,就网站持有人或网络服务商寻求救济往往是较为理想的选择。问题是我国法律目前尚未就网站持有人或网络服务商对其所载信息的真实性及合法性,应否承担审查及其相关责任予以规定,不过,如果相关网络服务商或其他信息承载者已经知晓或可合理预见的情形下,显然不能仅因为采用了网络这一特别技术手段而使其游离于相关法律的规制之下,这无疑是需要在未来立法和司法实践中进一步加以明确的问题。涉网侵权案件管辖权的确定,毫无疑问也是受案法院综合多元考察因素予以分析平衡的结果。

值得注意的是,我国受案法院在有关设置链接的网站持有人责任的判决中,就设链者的责任加以区别,即如果设链者明知链接的作品存在权利上的瑕疵,仍然予以链接,其行为无疑帮助了侵权信息传播,扩大了侵权后果,登载该作品的网站和设链者都应当承担侵权责任;如果设链者事先并不知晓链接来的作品存在权利上的瑕疵而予以链接,其主观上就没有侵权的故意,当然无需承担民事责任,该责任只能由登载作品的网站承担,设链者并无就其所链接的内容事先加以审查的义务。[6] 此种在某种意义上类似于美国法院判案实践所确立帮助责任的实践,就确定网络服务商责任承担而言,无疑有其值得肯定之处。问题是在实践中到底由谁负举证责任,就设链者或网络服务商对其所链接承载信息的知悉程度加以证明,这无疑还有待未来司法实践进一步予以阐明。需要指出的是,要求设链者或网络服务商就所控侵权行为承担严格责任并不切合实际,而要求权利请求人负完全的举证责任,在网络技术背景下则因当事人对网络技术水平的认识和利用程度所限,也不尽可能。由此,此种举证责任的承担也存在某种程度的互动性。此外,因网络服务商在特定所控侵权争议中的身份地位有所不同,其所承担的举证责任也或有所区别,当其被视为第一责任人承担责任之时,也许即负有较为严格的举证责任,而当其被作为辅助责任人承担相应责任时,则其所负责任形态和举证责任相对要宽松一些。[7] 在此有必要指出,有关设链者和网络服务商责任承担的问题,将随着网络技术的发展进步和人们对网络技术手段应用程度的逐步加深而有所变化,由此有关此等责任人的管辖权确定问题,目前除了从方法论上强化研究外,似乎还不可能试图在短期内,即可确立出该种能为各国受案法院和当事人所广为接受的,科学合理而有效的具体管辖规则。

我国目前有关涉网侵权案件的判案实践,主要集中于诽谤或侵犯名誉权及侵犯著作权或域名纠纷领域,下文分而述之。

1.诽谤或侵犯名誉权

前文述及,在网络诽谤或侵犯名誉权的案件中,往往涉及信息发布者、网站持有人与网络服务商等不同的责任主体,因为当事人在上传、发表、散布、承载信息的过程中就所控争议信息内容的知悉及控制程度不同,不同的当事人所承担的责任形式也有所不同,各方当事人并非当然是必要的共同诉讼当事人,因之必然提出就某一当事人以住所或惯常居所为根据取得管辖权的受案法院,能否依《民事诉讼法》第22条的规定就其他关联当事人取得管辖权的问题。在我国相关立法颇为滞后的情形下,这无疑是有待理论研究和司法实践进一步加以探讨的问题。

就涉网诽谤或侵犯名誉权争议行使管辖权时,还要特别受到各国有关诽谤或类似法律关系构成要件的影响。构成此种争议案件的首要要素是,不良信息发布者将所控信息上传或发布到互联网上的行为,其次是受害人之外的第三者知悉该种信息内容,从而给受害人造成不良影响或损害后果。而其他网站持有人或网络服务商承载、链接、复制、供公众点击等进一步的行为,显然在某种程度上决定了该不良信息的损害程度及其影响范围。在网络背景下,相应信息内容的影响范围可能是全球性的。由此,各国在有关诽谤责任的实体法律规则上,存在着以信息来源地为出发点的单一发表规则,和以信息接收地或损害结果发生地为基点的复合发表规则。与此相应,在有关管辖权的确定问题上,也存在着由信息来源地受案法院就所有权利请求加以裁判的单一管辖实践,与由信息接收地或损害后果发生地就仅限于本法域的损害后果加以管辖的复合管辖实践的分野。在信息来源地法院行使管辖权的情形下,就某一信息发布、传播所引起所有争议事实,都被置于同一受案法院的管辖权支配之下,而在信息接收地法院管辖的情形下,各受案法院所受理的权利主张互为关联诉讼。其后果是当事人意欲对其在世界范围所遭受的任何损害后果寻求救济,则应选择前往通常是信息发布人之所在的信息来源国法院提起诉讼请求,而如果仅就其在某法域所遭受的损害后果寻求救济,则其本身所在地法院管辖权的行使往往即具有适当性。值得引起当事人注意的是,有关信息自由和名誉保护同属人权范畴,各国就信息传播的法律制度颇有不同,特别是该问题之解决,在很大程度上要受到根植于不同社会经济与文化背景下的法律传统的制约,由此当事人对信息来源国法院所可能给与的保护,所报的期望值也不能太高。而另一方面,即使是信息接收地受案法院在行使管辖权时,其行使管辖权的正当性受到源自于网络技术手段的超国界性、发散性及管辖后果的难以预见性等方面的质疑,由此存在着难以在域外获致承认与执行的代价,不过事实上当事人通常并无进一步在域外寻求执行的利益需求,而相反在信息接收地却可能存在某些需要通过诉讼救济竭力寻求维护的利益。更为重要的是,作为信息发布人之外的网络服务商等可能的责任人所承担的责任后果,一般而言也仅限于删除或屏蔽不良信息内容,除非有主观故意,一般并不承担损害赔偿的责任后果。[8]

充分认识上述有关问题,对我国当事人及受案法院处理跨国涉网诽谤或侵犯名誉权的案件大有裨益,在我国立法尚未就有关问题予以规定的情形下,该有关问题尚有待理论研究者和司法实践部门给予足够的重视。

在具体判案实践中,虽然佛山中院曾在永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司一案中,做出了较为令人信服的判决,但其逻辑推理过程显然颇为单一,而且令人颇为遗憾的是该案受案法院佛山中院和广东省高院等两级受案法院,都未注意到在国际民商事争议案件场所化分析中,实现争议案件场所化并与特定管辖规则结合起来的逻辑推理,需分两步走的基本思维过程,而是径直援引相关国内管辖规则就当事人的管辖异议予以裁定。该案被告全球最大的电热水壶温控器制造商之一,被控从2000年开始,利用其英文网站不间断地捏造和发布有关原告机器产品的虚假事实,以诋毁原告的商业信誉和商品声誉。在原告向佛山中院提起诉讼后,被告人曾以该案应该由被告住所地,或所控侵权行为地即所控被告网站主机所在地英国法院管辖为由,而就佛山中院的管辖权提出异议。佛山中院认为,根据《民事诉讼法》第29条所规定的因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖,和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条所规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地,以及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第1条所规定的受侵权的公民、法人和其他组织的住所地,可以认定为侵权结果发生地等有关法律规定或司法解释的规定,商业信誉受损的原告住所地,即佛山为侵权行为地,由此佛山中院就此案享有管辖权。被告不服该裁定,遂向广东省高院提起上诉,被广东省高院以与佛山中院同样的法律适用理由裁定驳回上诉,维持原裁定。[9]

2.著作权或域名侵权

知识产权争议的解决往往以确认有关权利的有效性为前提条件,在《布鲁塞尔民商事管辖权规则》和海牙《协议选择法院公约》所确立的管辖规则之中,都充分顾及到了版权之外其它知识产权管辖规则的特殊性,特别是《布鲁塞尔民商事管辖权规则》明确规定有关商标、专利等需经登记的知识产权有效性的之争,由注册登记国法院专属管辖。尽管跨国知识产权争议解决中专属管辖权的行使不无疑问,学者们的认识也有所分歧,[10] 但是由马普知识产权冲突法研究团队新近所发表的,旨在为欧盟和各国立法者提供立法范本的《知识产权冲突法原则》,明确认可注册登记国专属管辖规则的研究成果,值得引起我们足够的重视。[11] 我国立法就知识产权有效性问题不加特别考虑的立法实践,必然给当事人权利的实现和受案法院管辖权的行使带来实质性的障碍。

在我国立法不对知识产权有效性问题特别予以考虑,而就有关知识产权有效性确立专属管辖规则的情形下,在合同或侵权缘由之争中,如果一方当事人以案件所涉知识产权的有效性加以抗辩,则必然会提出受案法院就涉及外国的知识产权的权利之争有无管辖权,及其受案法院就可能被视之为先决问题的外国知识产权的有效性所作的判决,仅对本案及本案当事人有拘束力,还是可产生有普及效力的既判力的问题。[12] 在我国当前立法对知识产权的有效性问题不做任何特别规定的情形下,不仅有可能会制约到我国法院就争议案件所作判决的域外承认与执行,而且还有可能引致就域外法院所作有关我国专利或商标权益的判决,我国法院除非以公共秩序加以审查不予执行外,可能担负应予承认与执行义务的困境。此外,在我国加入海牙《协议选择法院公约》后,也难以援引公约规定维护我们国家和我国争议案件所涉当事人的合法权益。

涉网知识产权侵权争议,在涉网争议案件中具有重要的地位,是近年来涉网争议案件的重要类型之一。涉网知识产权侵权案件争议类型多样,广泛涉及专利技术或计算机软件技术的不当使用、受著作权保护的作品的不当复制或链接、商标或厂商名称及服务标识等的不当使用、域名抢注等多种争议类型。涉案主体比较复杂,除了所控争议知识产权权利载体的原始上传者或使用者等原始责任主体之外,通常还包括通过网站复制链接、建立数据库等行为而侵犯他人知识产权权利的网站持有人或网络服务商等责任主体,而且网站持有人或网络服务商往往还是主要甚至是唯一的责任主体。与涉网诽谤案件相类似,在涉网知识产权权益之争中,一般也首先涉及责任主体的认定及其有关责任区分的问题,此外,也因可能涉及关联被告或关联诉讼而提出能否合并审理的问题。具体到涉网知识产权侵权争议,在我国立法并无相反规定的情形下,无疑可将有关争议视之为《民事诉讼法》第243条所规定的其他财产权益纠纷,而援引该条有关涉外民商事案件管辖权的一般规定,确立侵权行为地法院或有关他等法院的管辖权。

我国法院目前所受理的有关涉网知识产权侵权之争的实践,主要集中在网络著作权纠纷及网络域名纠纷领域,由最高人民法院所作的两个专门的特殊司法解释,也完全集中在这两个方面。其一是由最高人民法院于200012月首次发布,历经2003年、2006年两次修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》;[13] 其二是于20017月所发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。两个司法解释中都对管辖权问题作了明确规定,其中《网络著作权纠纷解释》第1条规定,网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。而《网络域名纠纷解释》第2条则规定,涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地;涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织,或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件,依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。

分析起来,尽管《网络著作权纠纷解释》历经两次修改,但是有关管辖权确定问题的解释水平,显然低于《网络域名纠纷管辖权解释》有关管辖权确定问题所作的解释。首先是后者注意到了国际管辖规则和国内管辖规则的区别,而明确该解释有关管辖权问题的解释规则,不适用于涉外域名纠纷的解决;其次,后者有关侵权行为地的解释比前者有关侵权行为地的解释更为可采。前者将侵权行为地解释为实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地,在难以确定侵权行为地和被告住所地的情形下,可以原告发现该域名的计算机终端等设备所在地为侵权行为地的解释规则,无疑倾向于适用信息来源地标准,而信息接收地标准仅具有补充性。这一解释因为一般而言排除了侵权结果发生地法院的管辖权的原因,显然缩小了有关侵权行为地管辖规则的适用范围,如果说在处理国内网络纠纷案件管辖权时,尚能在某种程度上增加管辖权行使的合理性与确定性的话,而如果适用于涉外网络著作权纠纷的解决,则有可能因为相应设备在国外或者被告当事人的住所在国外的原因而迫使我国法院放弃管辖权。尽管该解释的效力不足以影响到《民事诉讼法》第243条的规定而适用于涉外审判,但是如此解释难免使人产生误解;第三,前者在有关侵权行为地的认定上过于倚重于有关网络服务器、计算机终端等设备所在地的认定,将某种设备的存在作为判定侵权行为地的唯一标准,在难以保持技术中立的同时,也难以确保受案法院与争议案件之间的实际联系。不过,对有关实际联系程度的质疑,也许因为网络著作权侵权主要或颇为集中地通过有关网络服务器或计算机终端设备发生的原因而有所减轻,大概这也是最高人民法院如此解释的主要原因之一。

不过,还是应该承认,尽管最高人民法院关于网络著作权纠纷解决问题的解释仍有其尚待改进之处,但就审理我国国内网络著作权纠纷而言,基本能满足审理案件的实际需要,事实上自该解释首次发布以来,已有多宗网络著作权纠纷依据该有关解释较为成功地得到了解决。[14] 因为这些案例大都没有什么涉外因素,同时也因其逻辑推理过程较为简单的原因,在此并无特别予以评析的必要。

尽管如此,受案在为数不多的几起有关涉外网络著作权争议管辖权确定中所暴露的问题不能不引起我们注意。分析起来,我国受案法院在确定涉外网络著作权管辖权问题时,在逻辑推理上显然存在方法论上的缺陷与不足,基本上忽视了就跨国争议案件确定管辖权时,需从国际国内两个层面入手实现有关争议案件与特定管辖法院相关联的场所化分析问题。即首先在国际层面实现争议案件与有关法域之间的场所化分析,继而进一步在受案法院所属国内区分有关争议与特定地域之间的联系,籍此最终实现有关争议案件与管辖法院之间有所关联的场所化分析结果。考察我国法院所作有关裁判,我们不难注意到,或者受案法院不无遗憾地将国际场所化与国内场所化分析过程混同在一起,一并援引《民事诉讼法》第四编之有关确定涉外民商事争议案件的管辖规则,和最高人民法院《网络著作权纠纷解释》有关侵权行为地的解释规则,[15] 或者完全不考虑有关争议案件的涉外性而径直援引《网络著作权纠纷解释》之有关规则作为确定管辖权的依据。[16]

值得注意的是,前述《网络著作权纠纷解释》,已为最高人民法院于20121217日所通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之司法解释所取代。的确该司法解释在2006年国务院《信息网络传播权保护条例》之立法规定,以及网络信息传播特性之基础上,进一步借鉴美国1998年《新千年数字版权法》及有关司法实践的基础上,就网络服务商法律地位的确定、归责原则、网络服务商过错程度的认定以及责任分摊等,实践中亟需解决的问题予以明晰,特别是借鉴美国有关实践纳入了网络服务商的帮助责任,以与共同责任连带责任相区别。同时在管辖权的确定上,也在某种程度上似乎注意到了涉外网络信息传播管辖确定的特殊性,但是该司法解释除了试图在跨国网络信息传播侵权争议中,扩大我国法院的管辖权,同时认可信息来源地与信息接收地之同等管辖地位之外,与以往《网络著作权纠纷解释》比较而言,并无什么显著的进步之处。[17] 从整体上都存在着有将侵权行为地曲解为仅指加害行为发生地,而将损害后果发生地法院排除在管辖权以外之嫌。此外,本司法解释与前引国务院《信息网络传播权保护条例》一样,虽然被冠以信息网络传播的名称,实际上仍仅就网络著作权侵权争议予以规定,并未将网络诽谤等网络信息传播之争,纳入统一立法或司法体系下予以明确。

应予承认,尽管前述《侵害信息网络传播权民事纠纷司法解释》很难令人满意,仍有其值得肯定之处,特别是该司法解释能如笔者在本著研究初期即极力主张的一样,注意到了国内国际民商事案件管辖权确定的区别,对侵权行为地和被告住所地均在境外的信息传播权争议案件,可以原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地为侵权行为地,并据以取得管辖权。虽然不以损害后果发生地,而仅以信息内容的发现地为出发点确定管辖权的立法技巧尚不够成熟,但是注意到网络信息传播争议解决之国内国际场所化区分的实践立场,与以往有关司法解释比较起来,无疑有较大的进步。

与网络著作权侵权判案实践不同,我国法院就网络域名纠纷的涉外判案实践相对而言则较为丰富一些。[18] 下文仅对有关受案法院就管辖权问题的实践简要加以分析。需指出的是,因不少受案法院即被告住所地法院的原因,有关争议案件管辖权的确定问题往往并非案件的争点,受案法院和当事人将更多的精力放在了就被告注册、使用域名等行为是否构成侵权或者不正当竞争等法律属性的认定之中,所考虑的通常是下列一些要素,(1)被告域名或其主要部分是否构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;(2)被告对该域名或其主要部分是否享有相关权益,或者存在注册、使用该域名的正当理由;(3)被告对该域名的注册、使用是否具有恶意。[19]

值得注意的是,受案法院在审理有关域名争议的涉外判案实践中,还充分考虑了当事人在其注册域名时,就《统一域名争议解决政策》(UDRP)与《统一域名争议解决政策之规则》的强制性的接受,及其在争议解决方式上所作的特殊的选择。福建高院在林赞松与吉安弗朗克费雷股份有限公司计算机网络域名纠纷案中,即正确地指出,林赞松在注册域名时,已接受UDRP及其《规则》的约束。在费雷公司向世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心投诉时,林赞松即有义务加入这种强制性的域名争议解决程序。因此,林赞松认为,WIPO仲裁与调解中心所作出的D2004-0319号裁决没有基于有效的仲裁协议而无效的上诉意见,没有依据,不予采纳。至于WIPO仲裁与调解中心未将D2004-0319号裁决按《规则》的规定三日内送达,仅是送达程序上的瑕疵,并未构成对仲裁程序的实质性违反,林赞松据此要求依据《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,撤销D2004-0319号裁决依据不足,不予支持。[20] 而在蒋海新与荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司计算机网络域名纠纷案中,当事人则充分利用了UDRP有关第4(k)项所规定的在专家组作出域名的撤消或转让裁定后的10个工作日内,域名注册申请人通常可向域名注册机构主营业机构所在地或域名注册人居所地法院提起诉讼的有关规定,向上海第二中级人民法院提出撤销或停止执行世界知识产权组织仲裁与调解中心的裁决,及争议域名philipscis.com归其所有的诉讼请求。本案争议最终毫无悬念地由受案法院在下列有关事实认定的基础上予以驳回。判决认定,原告蒋海新注册使用philipscis.com域名,侵犯了被告飞利浦公司的商标权。飞利浦公司请求保护的PHILIPS商标权利合法有效;蒋海新注册的域名philipscis.com与飞利浦公司的商标近似,足以造成相关公众的误认;蒋海新对该域名并不享有权益,也没有注册使用该域名的正当理由;蒋海新对该域名的注册与使用有恶意。

不过,北京第一中级人民法院在沃尔玛连锁商店公司(简称沃尔玛公司)侵犯计算机网络域名纠纷一案中所作的判决,在有关管辖权确定问题上的法律适用推理颇有可推敲之处。该案原告北京国网信息有限责任公司,住所地北京市,被告是美国沃尔玛连锁商店公司,住所地在美国。国网公司诉称,其于199956日注册了域名“walmart.com.cn”,于2003317日注册了域名“walmart.cn”。沃尔玛公司于2006314日,向中国互联网络信息中心指定的域名争议解决机构香港国际仲裁中心提交投诉书,要求将国网公司所持有的“walmart.com.cn”“walmart.cn”两域名转移给沃尔玛公司。国网公司认为,沃尔玛公司要求其转让域名的行为侵犯了国网公司的域名权利,故诉至人民法院,要求判令沃尔玛公司停止侵犯国网公司对于“walmart.com.cn”“walmart.cn”的域名权利。北京第一中级人民法院判决理由首先罗列了《中华人民共和国民事诉讼法》第29条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条所作的相关规定,即因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。接着进一步分析道:根据国网公司的起诉,首先,被告沃尔玛公司的住所地在美国;其次,国网公司以沃尔玛公司向香港国际仲裁中心提交投诉书,要求其转让域名为侵权行为,故侵权行为地为香港。因此,本案纠纷不属于本院管辖,国网公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉的条件,本院不应受理。鉴于该情形是在立案后发现的,且依据现行法律、法规不能移送至有管辖权的法院,故对国网公司的起诉应予驳回。该案判决有许多疑点,首先是受案法院漠视了仲裁协议对法院管辖权的影响。在当事人因域名注册而接受强制仲裁的情形下,未依《民事诉讼法》第257条、《仲裁法》第5条等有关法律规定及最高人民法院所作的相关司法解释,对有关仲裁协议有效性履行必要的审查义务的情形下,径直受理了该有关争议。即使依UDRP本身规定分析,UDRP争议解决程序的进行不妨碍受案法院所属国以其内国法之规定为由而行使管辖权,受案法院不对此予以充分注意的实践,也很难为其逻辑推理的合理性加以辩解;其次,即使是就该起针对外国被告的诉讼请求寻求管辖的情形下,因该案是一涉外民商事争议案件的原因,也应首先考虑《民事诉讼法》第243条有关涉外民商事案件管辖权的规定,确定争议案件的管辖权;再次,将当事人向域外仲裁机构寻求救济的行为视同侵权行为,无疑是对有关侵权行为构成要件的极大扭曲,也是就诉讼外其他争议解决方式存在价值的极大贬损;最后,尽管受案法院最终并未受理该争讼案件,从判案结果上来看似乎无可厚非,但是从审理案件的方法论上和法律适用的根据上分析,该案无疑是一个令人颇为失望的不好的案例。该案逻辑推理和法律适用中所存在的问题,在某种程度上具有普遍性,值得引起理论研究者和司法实践部门给予足够的重视。

在结束本部分内容之前,有必要指出,就涉网争议案件确定管辖权时,往往要解决有关侵权案件与合同或类似争议之间的识别问题。关于该问题之解决,除了关涉法律适用问题之外,当事人就诉因的选择及权利请求的限定,也许更具有决定性的意义。此外,欧盟布鲁塞尔管辖规则体系下所确立的,侵权行为涵盖所有非起因于公约所规定之合同意义上的责任类型的解释规则,[21] 也有一定的借鉴意义。

 三、构建中国涉网案件管辖规则体系的基本思路

从上述我国有关立法和司法实践分析,我们不难得出,就涉网案件管辖权的确定而言,我国的立法和司法实践还存在诸多方面的问题与不足。首先,我国的立法和司法实践存在着方法论上的严重缺失。只注重管辖规则本身的拟定及其援引,而不注重场所化分析逻辑推理过程,及相关考虑因素的管辖权确定方法在解决国际民商事争议中的重要性的管辖实践,在实现涉网案件场所化并据以援引管辖规则的过程中,难免难以取得令人信服的结果;其次,与此相关,受案法院往往就网络架构的技术特性及网络争议的自身特性认识不足,缺乏就当事人主观行为要素及客观行为效果的较为深入的分析,[22]更缺乏就管辖价值的实现及利益需求的分析;第三,受案法院往往忽视争议案件国际性因素的存在,大多受案法院将国际民商事管辖规则的适用,与国内民商事管辖规则的适用混为一谈,难以确保法律适用的正确性;第四,因为受案法院在管辖规则援引上所存在的法律渊源问题上的误区,有可能导致所做判决因缺乏必要国际管辖根据的原因而不能在域外顺利地得以承认或执行;第五,在立法结构上存在着功能性的缺失,至今尚未确立起较为完善的管辖权规则体系。虽然《民事诉讼法》及由最高人民法院所发布的一系列司法解释中,也不乏具体管辖规则的规定,但有关国际民商事管辖规则与国内民商事管辖规则的并存与融合及其专属管辖、协议选择管辖、一般管辖及特殊管辖等管辖规范,相互之间的效力等级等基本概念尚未确立起来,而且还缺乏就消费者权益保护、知识产权争议等特殊问题的相应规定。此外,我国的立法和司法实践还存在对国际上颇有影响的管辖权公约或有关统一立法重视不够的问题。不可否认,国际民商事管辖规则的确定及涉网争议的解决,实际上也是各国以场所化分析方法为途径,而在国际范围内谋求统一与协调的一种积极的努力。

具体到我国未来有关涉网案件管辖权确定问题的解决,及其涉网案件管辖规则体系和管辖权理论与方法的确立与完善,笔者认为,通过制定国际私法、国际民事程序法或电子商务法、网络信息传播法等特殊立法,确立较为健全的考虑涉网争议属性或具有足够可塑性的管辖规则体系,或者通过修订《民事诉讼法》以确立能顺应网络技术挑战,及国际民商事法律关系发展的较为完善的管辖规则体系,都是较为理想的选择。当然从长远来看,通过制定国际私法典或国际民事程序法,以谋求国际民商事案件管辖规则体系的确立,无疑是最为理想的解决问题的思路。

就具体立法内容而言,如上所述我国目前立法和司法实践中所存在的问题,最值得引起立法部门及司法实践部门与学者理论研究的足够注意。首先,在立法技术上,要充分注重场所化方法观念的贯彻及管辖规则框架体系的确立;其次,在实现场所化的方法上,适当融入就当事人权利请求、利益分析等有助于实现公平合理等管辖价值需求的相关考虑因素,在相关考虑因素的规定上,要充分注意方法与规则的融合,及实现由管辖规则向管辖方法之转变的需要;第三,在具体内容上,可参考《布鲁塞尔民商事管辖权规则》而至少就一般管辖权,有关合同争议、消费者合同、侵权、人格侵权、知识产权争议、保险合同、劳工合同等特殊管辖权,以及专属管辖权等问题明确加以规定。就相应内容规定而言,特别要注意借鉴诸如《布鲁塞尔民商事管辖权规则》、《协议选择法院公约》、《联合国国际合同使用电子通信公约》等国际公约为此所作的有关努力及规定。

总之,我国有关涉网案件管辖权或国际民商事案件管辖权的未来立法,应该是以有利于实现争讼案件场所化目标为主线,融多元考虑因素及利益分析之需求,在确保管辖权行使的确定性及可预见性等价值目标之实现的同时,也能较好地体现管辖权行使的适当性与合理性等价值目标的复合型立法范例。

 

注释:

[1] See Willis L. M. Reese, Choice of Law: Rules or Approach, 57 Cornell. L. Rev. 315 (1971-72).

[2] 虽然我国《民事诉讼法》内容在20071028日有所修正,但是上述有关条款内容均未加任何修改而被保留了下来。遗憾的是,2012年修正通过的《民事诉讼法》,就涉外民事诉讼管辖权之规定,与以往历次立法规定比较起来,不仅在内容上没什么进步,而且还严重忽视了跨国民事争议管辖权确定的特殊性,将有关协议选择管辖制度与国内管辖制度同一对待,在涉外篇中不复规定有关协议选择管辖的问题。至于接受管辖的问题,在新修正的民诉法中,则错误地完全予以抛弃。下文所剖析我国有关法律制度,仍援引1991年《民事诉讼法》有关条文之规定为主要分析依据

[3] See Ugo Draetta, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, 314 Recueil des Cours 9, 219-220 (Martinus Nijhoff Publisher 2005).

[4] See Prel. Doc. No 7, Electonic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Document drawn up by Catherine Kessedjian Deputy Secretary General, p.19; Prel. Doc. No 12, Electronic Commerce and International Jurisdiction, Summary of discussions prepared by Catherine Kessedjian with the co-operation of the private international law team of the Ministry of Justice of Canada, pp.4-5.

[5] UEJF et LICRA v. Yahoo! Inc. et Yahoo France, Tribunal de Grande Instance de Paris, No RG: 00/05308, May 22, 2000 and November 20, 2000; For the subsequent US appeals see Yahoo! Inc v. La Ligue contre Le Racisme et L'Antisemitisme, 145 F. Supp. 2d 1168 (June 7, 2001), 169 F. Supp. 2d 1181 (November 7, 2001), Yahoo! v. La Ligue contre Le Racisme et L'Antisemitisme, 433 F.3d 1199 (Janury 12, 2006) and La Ligue contre Le Racisme v. yahoo! 2006 U.S. Lexis 4180 (May 30, 2006); Gutnick v. Dow Jones & Co. Inc., [2001] VSC (28 August 2001); Dow Jones & Company Inc v. Gutnick , [2002] HCA 56,(10 December 2002).

[6] 博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案北京第二中级人民法院2001),案件信息内容来源于中国法院网http://www.chinacourt.org.

[7] See Kurt Wimmer, International Liability for Internet Content: Publish Locally, Defend Globally, in Adam Thierer and Clyde Wayne Crewws Jr. (eds.), Who Rules the Net? Internet Governance and Jurisdiction, 239 (Cato Institute 2003).

[8] See Jack L. Goldsmith, Against Cyberanarchy, in Adam Thierer and Clyde Wayne Crewws Jr. (eds.), Who Rules the Net? Internet Governance and Jurisdiction, 47-54 (Cato Institute 2003).

[9] 永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司(Strix Limited)(2004)佛中法民三初字第288号案。

[10] See Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, 55-99 (Mohr Siebeck 2012); James J. Fawcett and Paul Torremans, Intellectual Property and Private International Law, 2nd ed., 620-29 (Oxford University Press 2011).

[11] Article 2:401, CILP, Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (Final Text, December 1, 2011); European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commerntary, 138-53 (Oxford Univeristy Press 2013).

[12] See Alexander Peukert, Contractual Jurisdiction and Intellectual Property, in Josef Drexl & Annette Kur (eds.), Intellectual Property and Private International Law, 55 (Hart Publishing 2005).

[13] 201311日起,该司法解释被最高人民法院于20121217日所发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《网络传播权民事纠纷若干规定》)所代替。与《网络著作权纠纷解释》一般性地认可对难以确定侵权行为地和被告住所地的争议案件,可以原告发现该域名的计算机终端等设备所在地为侵权行为地之规定不同,《网络传播权民事纠纷若干规定》进一步规定,对那些侵权行为地和被告不在我国境内的案件,亦可将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地,据以确定我国法院的受案管辖权(第15条)。

[14] 北京万博在线网络信息技术有限公司与深圳市海润广告有限公司、深圳市赛因斯咨询有限公司、刘勇等侵犯著作权及不正当竞争案,(2003)一中民初字第9020号;文显堂与青岛日报报业集团著作权侵权纠纷案,(2003)海民初字第6428号;新理财杂志社与重庆维普资讯有限公司、重庆聚合科技有限公司侵犯著作权纠纷案,(2004)二中民初字第03568号;新理财杂志社与重庆维普资讯有限公司、重庆聚合科技有限公司侵犯著作权纠纷案,(2004)高民终字第668号;无锡市锡山南方不锈钢有限公司与台州红遍天锥形旗杆制造厂著作权侵权纠纷案,(2005)锡知初字第86号。

[15] (美国)雅虎公司(Yahoo! Inc)与王路管辖异议纠纷上诉案,(2006)高民终字第1365号。不过有必要指出的是,尽管该案受诉法院实质以《网络著作权纠纷解释》有关规定为依据确定侵权行为地,但其分析问题的逻辑推理过程,还是注意到了跨国争议案件与国内争议案件之不同。

[16] 韩国希杰娱乐株式会社与中国电信股份有限公司、中国电信股份有限公司湖北分公司、中国电信股份有限公司黄冈分公司侵犯信息网络传播权纠纷案,(2009)武知初字第211号;正东唱片有限公司与辽阳信息技术网络有限公司著作权纠纷案,(2005)大民知初字第6号。

[17] 201212月《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定:侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

[18] 微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案,(1999)一中知初字第182号;英特艾基系统有限公司与北京国网信息有限责任公司不正当竞争、商标侵权纠纷案,(1999)二中如初字第86号,(2000)高知终字第76号;杜邦公司与北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案,(2000)一中知初字第11号,(2001)高知终字第47号;北京国网信息有限责任公司与(美国)宝洁公司计算机网络域名纠纷案,(2002)高民终字第286号;蒋海新与荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司计算机网络域名纠纷案,(2002)沪二中民五()初字第214号;扬州天音信息有限公司与奥美尼有限公司域名纠纷案,(2004)高民终字第505号;林赞松与吉安弗朗克费雷股份有限公司计算机网络域名纠纷案,(2005)闽民终字第208号;沃尔玛连锁商店公司(简称沃尔玛公司)侵犯计算机网络域名纠纷案,(2006)一中民初字第8117号。

[19] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定。

[20] 林赞松与吉安弗朗克费雷股份有限公司计算机网络域名纠纷案,(2005)闽民终字第208

[21] Case C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SPA v. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS), September 17, 2002.

[22] See Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, Yearbook o Private International Law, Volume 14 (2012/2013), 205-246  (Sellier European Law Publishers & Swiss Institute of Comparative Law 2013).

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